离职员工“返巢”，再设试用期是否合法？

□ 胡芳军

全国维护职工权益杰出律师

广东工会法律服务团成员

广东晟晨律所合伙人、副主任

劳动市场流动性日益深化的背景下，越来越多企业倾向于选择前任员工，原因有二：

一、离职员工出于认同老东家文化、熟悉原先的人事架构以及自身职业能力提升随之匹配更优厚的待遇等考虑，会选择回原公司继续服务。

二、对企业而言，招聘对公司体制、文化、流程、人员更熟悉的离职员工，比起雇佣新人来讲，省心省力。老员工曾经对企业的适应，也减小了其不称职的风险。

然而，这样的用人风潮引出一个目前在司法实践中争议颇大的问题：对二度聘请的离职员工再次约定试用期，是否可以得到法律的支持？

对《劳动合同法》第十九条的4种解读

事实上，我国劳动力市场资强劳弱的现状，很大程度促使立法者在立法时有意识地倾向保护处于弱势的劳动者一方的权益，尽可能地降低社会的不和谐因素。

以2008年1月1日起施行的《劳动合同法》为例，针对强势用人方滥用试用期现象频发的情况，立法者专门在《劳动合同法》第十九条规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”对该条规定，目前社会上的解读分以下四种：

解读一  劳动者离职后的工作技术和能力可能因身体条件、主观意愿等发生变化而不如原先的表现，因此在前后两段不同的劳动关系中，同一用人单位面对同一劳动者可以再次约定试用期。“只能约定一次试用期”仅指同一劳动者与同一用人单位在劳动关系延续期间；针对同一岗位的续约情况，不能再次约定试用期；离职后再次应聘同一岗位或续约期间调岗，则不受此限。

解读二  对于重新入职但从事原工作岗位的员工，用人单位不得再设试用期，对于重新入职但从事他种岗位的员工，用人单位可以根据合同期限再行约定试用期。

解读三  员工再次入职后的岗位是否技术型岗位，决定着能否另设试用期。若该员工非从事原工作岗位且新岗位的技术性较强，可以再设试用期；若新岗位属于非技术性岗位，则不应再设试用期。

解读四  员工是原来的员工，单位也是原来的单位，同一劳动者和同一用人单位不能够约定第二次试用期。即使是劳动者离职后再次入职，再次入职并非原岗位，而是其他技术性岗位，用人单位也同样应该遵守“试用期可一不可二”的规定。

诉讼中，用人单位再设试用期很难得到法院支持

前述四种解读到底哪个才是司法实践中的主流？

若参考1994年9月5日颁布的《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十一条：劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。另根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》〔1996〕354号第四条规定：用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。单从前述两条规定来看，似乎解读二更合法合理。

实例中仲裁人员在处理用人单位与离职员工因工作岗位发生变动而再次约定试用期一类劳动争议时，确有对录用离职员工新旧岗位的职责及技术上的差异给予一定程度的酌情考虑。但只要劳动争议进入到诉讼程序，用人单位在录用离职员工再次约定试用期这一问题上，能得到法院支持的可能性极低。

除此以外，从法律效力的角度来看，《劳动合同法》是由全国人大常委会制定的，地位仅低于宪法而高于其他法规规章。即便相关法规规章在这个问题上出现了与《劳动合同法》相抵触的内容，最终都还是以《劳动合同法》的规定为准。

虽然各行各业多数HR都觉得，不论年龄期限及岗位薪资均适用“只能约定一次试用期”不太合理，但考虑到强资本、弱劳工的现状，以及用人单位借不断设定试用期来剥削劳动者利益的现象的普遍存在，因此基于以人为本、保障最广大人民根本利益的考虑，我国在劳动法律体系构建过程中必然倾向于保护较弱势的劳动群体的合法权益。