达到法定退休年龄继续工作，与单位成立何种关系？

□ 胡芳军

全国维护职工权益杰出律师

广东工会法律服务团成员

广东晟晨律所合伙人、副主任

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在人口老龄化趋势加强下，用工成本攀升，“用工荒”现象逐渐蔓延，超过法定退休年龄的劳动者作为市场劳动力的有力补充，有效缓解了部分用人单位的压力。但由于法律规定不明确，司法实践不统一等原因，超龄工作的劳动者个人如何保障自己的合法权益成为现实难题。关于劳动者达到法定退休年龄后继续参加工作，与单位构成的关系如何定性（即构成劳动关系还是劳务关系）之问题，已引起较大争议。

劳动关系享受的权利远大于劳务关系

首先，个人应当对劳动关系与劳务关系的区别有所了解。劳动关系与劳务关系属于截然不同的法律关系。

若个人与单位建立的为劳动关系，则个人享有向单位主张加班工资、未休年休假工资、工作期间的工伤赔偿及被违法解除劳动关系后的经济赔偿金等权利。

若个人与单位建立的为劳务关系，则意味着单位无需为个人缴纳社会保险费及住房公积金，个人发生人身损害时也只能要求单位在其过错程度范围内承担赔偿责任。此外，个人也只能获得劳务费用而没有年休假、高温补贴等福利待遇，也不能因劳务关系解除而获得补偿或赔偿。

因此，个人达到法定退休年龄后继续参加工作，与单位成立的究竟是劳动关系还是劳务关系，直接影响个人的合法权益。

情形1：对已经在领退休金并仍在工作的，法律明确属于劳务关系

那么，对个人达到法定退休年龄后继续在单位工作构成何种关系的问题，法律是如何规定的呢？

针对达到法定退休年龄且开始享受基本养老保险待遇的个人选择继续工作的情形，法律法规已经明确其与单位建立的为劳务关系——

《最高人民法院出台的关于劳动争议的司法解释（三）》第七条规定：用人单位若招用已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员，双方的关系按劳务关系处理。

这说明在个人开始享受养老保险待遇时，劳动合同终止，与单位的劳动关系也得到解除；若在此情况下个人选择继续工作的，个人与单位构成劳务关系。

情形2：对到退休年龄、没领退休金并仍在工作的，审判实践存在差异

至于用人单位招用达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或未领取退休金的人员，双方建立何种用人关系，法律法规尚未有明确规定。

各地的审判实践中，涉及已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与单位之间法律关系的认定问题争议颇大。以广东省为例，广州市中级人民法院（下称“广州中院”）的审判思路与广东省高级人民法院（下称“省高院”）的审判思路之间，就存在巨大差异。

以广州中院2018年的一个判决为例，广州中院以劳动者是否享受基本养老保险待遇为划分劳动关系和劳务关系的依据。即若劳动者达法定退休年龄后，未享受基本养老保险待遇的，广州中院认为个人与单位之间仍属劳动关系。

但省高院对此问题存在不同意见。省高院认为，无论劳动者是否已经开始享受基本养老保险待遇，已达法定退休年龄继续就业者与单位形成的即为劳务雇佣关系，而非劳动关系。省高院进一步阐明，若达到法定退休年龄，仅因为劳动者未享受到基本养老保险待遇而按照劳动关系予以认定，容易导致劳动者因为达到退休年龄而无法再缴纳“五险一金”，用人单位难以履行司法裁判确立之义务的种种不利后果，也不利于社会及法治规则的稳定。

其他诸如江苏、浙江、上海等沿海地区的各级法院，也存在裁判意见不统一的现象。

最高法的“司法解释”和“答复意见”：还是要看有没有领退休金

作为最高审判机关的最高人民法院（下称“最高法”）在2015年时曾就上述问题作出过答复——[2015]民一他字第6号。答复认为对达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。最高法民一庭这一答复的内容基本与最高法发布的司法解释精神相吻合，即达到法定退休年龄的劳动者与单位之间的劳动合同是否终止，以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

保护超龄劳动者权益，仍有赖立法的完善

在各地甚至同一地方不同层级法院的裁判意见都存在较大差异的情形下，就个人权益保护而言，无论与单位形成何种关系，个人仍然享有诸如法律规定的劳动时间、劳动条件、最低工资保障等基本劳动权益。因此，个人应当积极与单位签订相关书面合同，并对涉及自身基本劳动权益的条款予以重视。但超龄劳动者个人的权益保护，仍最终有赖于立法工作的完善及相关部门的监督管理。

毫无疑问，若法律能将达到退休年龄继续工作的个人与单位之间的关系认定为劳动关系，对个人的保护显然更为全面。随着我国人口老龄化趋势的加强，超过法定退休年龄的个人选择继续就业，延期退休的情形会越来越普遍，此类人员的合法权益应当得到全面保护。