以末位淘汰为由解除劳动关系是否合法？

口胡芳军

全国维护职工权益杰出律师

广东工会法律服务团成员

广东晟晨律所合伙人、副主任

现实生活中，部分用人单位会采用“末位淘汰”的竞争机制，试图以此促进劳动者提升自身能力及工作效率。且不论此种方式能否提高用人单位的竞争力，用人单位以末位淘汰为由解除劳动关系的行为，恐怕没有充分的法律依据。

《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书而形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”部分用人单位认为劳动者在考核中排列末位属于劳动者不能胜任工作的情形之一，用人单位有权解除劳动关系而无需给予劳动者任何补偿或赔偿。但是，劳动者在考核中排列末位是否等同于劳动者不能胜任工作呢？不等同。

劳动者不能胜任工作，应理解为劳动者不能完成用人单位合理安排的与其工作岗位相对应的工作内容，而劳动者在考核中排列末位，并不意味着劳动者未完成其岗位工作。如若所有劳动者均完成了岗位工作，仅因为其他劳动者在考核事项中更为优秀而将排列末位的劳动者作解除劳动关系处理，这显然对劳动者木公平。在排名考核机制下，即使所有劳动者均胜任工作，也会有劳动者处于末位；反过来说，即使所有劳动者均不能胜任工作，也会有劳动者处于首位；因此，劳动者考核排列末位并不能推论劳动者不能胜任工作。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日颁布）第29条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”根据该纪要规定，用人单位以末位淘汰为由解除劳动关系的，应认定为违法解除劳动关系。

需要补充说明的是，即使认定劳动者考核排列末位属于劳动者不能胜任工作的情形之一，用人单位也不能直接解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十条的规定，用人单位须对不能胜任当下工作的劳动者进行培训或调整工作岗位，经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位才可解除劳动关系。并且，用人单位因劳动者不能胜任工作而与劳动者解除劳动关系的，虽无需支付赔偿金，但仍需支付经济补偿金；用人单位还须提前三十日以书而形式通知劳动者，否则须额外支付劳动者一个月工资。

同时，需要补充说明的是，“以不能胜任工作为由解除劳动关系”对存有特殊情形的部分劳动者没有适用的空间。《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，日．距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”对于存有前述特殊情形的劳动者，即使该劳动者不能胜任工作，用人单位也不能以此为由解除劳动关系。