近期，笔者作为首席仲裁员办理了一起劳动争议案件，案件的事实较为清楚，适用法律相对简单，标的额较小，经过调解，得以较为顺利的结案。总结案情和调解的过程，结合工会干部作为兼职仲裁员在调解仲裁过程中的角色定位，该案件的典型性，值得思考，故而形成本文与从事实务工作的工会同仁探讨。

一、基本案情

申请人王某（化名）于2016年9月底入职某科技公司（以下简称“公司”），职位是人事行政，12月14日，王某与公司的老板李某在微信聊天中因办理公司工资发放的问题发生口角，李某向其发送“滚蛋”的信息后，王某离职，未办理任何移交手续。随后，王某到市劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付其2016年11月、12月的工资，并支付违法解除劳动关系的赔偿以及未签订劳动合同的二倍工资，共计1万元。公司则提出反诉，认为王某是无故旷工，且离职时删除公司电脑上的所以文件及相关记录，并因未办理离职手续，造成公司人事行政工作停顿，给公司带来了重大经济损失，根据公司规章制度旷工1天扣除3天的工资作为惩罚，12月的工资已被全部抵扣，扣除应发放给王某11月的工资之后，要求王某向公司支付赔偿金7.5万元。

二、案件的焦点

王某提出拖欠2016年11月、12月的工资得到公司的确认，这个事实可以确认。所以，案件的焦点主要在三个方面：

一是关于未签订书面劳动合同的归责。王某于9月底入职，根据《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，也就是公司应于10月底以前与王某签订书面合同，否则应向其支付二倍工资。从双方提交的证据来看，王某的岗位是人事行政工作，且老板李某也在单位的日常工作平台上发信息同意其转正并签订劳动合同。代表公司与职工签订劳动合同是王某的日常工作职责，王某因怠于履行职责为自己签订劳动合同存在过错。所以，根据现有的证据，王某不能因为自己的过错而获得二倍工资的利益。（不要说得太确定）

二是关于劳动关系解除的问题。王某于9月底入职，便与公司形成劳动关系。12月14日，因为李某向王某发送“滚蛋”的信息，王某便直接离职，并未理会公司要求其办理离职交接手续的通知。根据法律和实务，劳动关系解除的情形包括了协商一致解除、期满终止解除、法定解除以及违法解除。王某主张是用人单位违法解除其劳动关系，依据是李某向其发送“滚蛋”的信息；而公司认为是王某没有提前30天通知，办理相关交接手续，主动离职，属于旷工的情形。从双方提交的证据来看，老板发出的“滚蛋”的信息，并不能作为用人单位解除劳动关系的依据，且用人单位多次要求王某回公司办理交接手续。因此，支付赔偿金的请求也难以成立。

三是关于公司要求王某赔偿经济损失的请求。本案中，公司以王某非法删除其工作资料为由，要求王某承担赔偿责任，根据是《劳动合同法》第九十条的规定，劳动者违法解除劳动关系，给用人单位造成损失的应承担赔偿责任。本案中，公司提交的证据包括同事关于王某使用电脑的指证，恢复被删除文件的证明，以及公司经济损失的测算。谁主张、谁举证，公司对于王某造成其经济损失负有举证责任，公司首先要举证证明王某有侵权行为的事实，其次，要证明公司真实存在的经济损失，最后还需要证明王某的行为与公司的经济损失之间存在着因果关系。不管从本案的证据来看，还是从劳动关系的实务中，公司要完成整个举证责任难度相当的大，公司要求王某赔偿其经济损失的请求难以获得支持。

三、案件的典型意义与思考

这个案件事实较为清楚，适用法律较为简单，但仔细思考案件仲裁双方的行为和法律责任，不管在劳动关系调处还是在人力资源管理实务中都有典型意义。

一是违法解除劳动关系的认定与归责。在劳动关系存续期限内，除了双方意思表示一致解除劳动关系，依据法定事由解除劳动关系之外，劳资关系中任一方主动解除劳动关系都属于违反法律的行为，应承担相应的责任。用人单位违法解除或者终止劳动关系的，应按照2倍经济补偿金向劳动者支付赔偿金；劳动者违法的，则按照给用人单位造成的损失，支付赔偿。劳动争议仲裁实务中，处理起来较为棘手的就是劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，这使劳动关系解除的事实处于一种难以认定的情况。根据最高法的相关司法解释，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。作为管理者，用人单位始终处于主动地位，故应就有关职工“自动离职”的主张承担举证责任，否则，因举证不能，用人单位承担不利的责任。虽然，用人单位的举证责任更重，但实务中，用人单位作为管理者，可以通过后续对辞退行为的撤销或者否认，以及相关手续的补全，较为方便规避责任。而对劳动者来说，由于法律知识和后续补救手段的欠缺，处于不利的地位。例如本案，王某就是以作为老板的李某发送的“滚蛋”信息，认为公司辞退他，愤然离职。如果案情只是发展到这里，王某主张用人单位承担赔偿责任的请求还是可能获得支持。可后来公司又通知他办理相关的工作移交手续，王某不管不顾，成为他主动离职的不利证据。因此，在发生此类案件时，劳动者一方面要积极主动的收集和保存相关的证据，另一方面，也要配合用人单位做好工作移交，这利于自己在今后可能发生的争议中获得主动。

二是人力资源岗位的劳动者未签订劳动合同的责任认定。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，王某的工作岗位是人事行政，负责公司内部职工招聘、人力资源管理等工作。在劳动争议实务中，人力资源管理岗位劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同而主张二倍工资的争议时有发生，对此理论和实务界也存在较大的争议。一方面主张这个岗位的劳动者也属于职工，法律并没有以工作岗位来区别对待是否可以获得二倍工资的赔偿，因此，企业未与这部分劳动者签订书面劳动合同，主张二倍工资的赔偿可以支持。另一种观点认为，代表用人单位处理企业人事业务，包括了签订书面劳动合同，本身就是人力资源的岗位职责，这个岗位的劳动者不管是故意还是过失，造成自己未与用人单位签订劳动合同，本就存在过错责任，根据“任何人不能因为自己的过错而获得利益”的法律原则，不能获得二倍工资的赔偿。对于这个问题，笔者认可第二种观点，但对过错责任的认定要具体案件具体分析，要对个案进行深入细致的分析，全面考察用人单位的管理架构，岗位职责，其他劳动者签订书面劳动合同的情况以及公司内部的人员互动等因素，来确认人力资源岗位的劳动者是否应该为未签订书面劳动合同承担责任。例如本案，该科技公司属于小微企业，人数不多，王某是公司唯一的负责人事行政的人员，直接受老板李某的管理。而且，公司也举证了李某在王某试用期届满后，同意王某转正，并要求其签订劳动合同。至王某提出劳动仲裁时，王某未安排自己与公司签订书面劳动合同，本身存在过错，因此二倍工作的请求难以获得支持。

三是劳动关系的附随义务。广义的附随义务包括先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。具体到劳动关系的附随义务，更多的是后合同义务，也就是劳动关系解除或者终止后，劳资双方根据诚信原则应该履行的义务。就用人单位来说，目前法律有规定的主要是出局劳动关系状况证明书、办理劳动关系转移手续等方面的内容。劳动者一方面，主要是履行办理工作移交，遵守竞业禁止和保守商业秘密。本案中，公司反请求王某因未办理移交手续，并删除公司电脑上的工作文档，要求其支付公司的经济赔偿金7.5万元，这个反请求就是违反附属义务在劳动争议案件中的体现。随着信息化在各行各业的覆盖，一部分职工的工作成果是通过电子文档的形式固定下来，这些电子文档也就成为用人单位所有并使用。而电子文档传播迅速以及灭失简易性的特点，使得劳动关系附属义务争议将出现不断增长的态势。因此，对于劳动者来说，要用更为审慎的态度去忠实履行这种附属义务。对于用人单位，也要探索更为有效的技术手段和制度规定去固定和保存相关重要的电子文档，因为目前法律实务中，用人单位要形成完整且可信的证据链以支持其请求，难度很大。

四是信息时代对于劳动争议举证的影响。前文关于劳动成果信息化还只是信息化时代对于劳动过程的变革的一个方面，而电子数据在劳动争议案件使用的发展趋势更为明显。劳动过程具有很强的人身性，很多劳动争议往往是由于劳资双方言辞间的冲突而引发的，而争议双方在劳动仲裁、法院诉讼中举证对方过错时，很多都是运用即时通信软件的对话内容（QQ、微信等）作为电子数据证据。这类证据要成为认定案件事实的依据并不容易，要得到采信，须满足两个前提条件：一是确认使用者的真实身份，现在很多即时通信软件都没有实名制，要证明软件用户与实际使用人的关系，除了当事人自认之外，就需要其他相关证据作为旁证或者向软件运营商申请协助；二是证据的完整性。QQ、微信这类通讯工作具有即时性、碎片化的特征，如不完整可能断章取义，也不能反映当事人的完整的真实意思表示，影响证据的真实性和关联性。存在以上这两个问题，加之缺乏专门的电子数据鉴定机构，在劳动仲裁和法院诉讼中，对此类证据的采信都实行严格的审查，认证的难道大。不过，可以预见的是，这类证据在今后的劳动争议的运用只会越来越多。

四、作为工会干部的体会

工会干部参与劳动争议仲裁是我国劳动法律的制度性安排。工会干部参与劳动争议的调处是职责的必然，也是提升职业素养的要求。工会干部参与劳动争议的仲裁通过真实的案例，真切的利益博弈，是知识的运用，也是如何恰如其分的平衡双方利益具体的实操。在具体的案件中，劳动制度与法律不仅仅是枯燥的文字，而是锱铢必较的利益计算和有血有肉的情绪碰撞。

这个案件，一开始接触双方当事人，笔者对于能否调解成功不存希望，因为双方都存在着很强成见，在提到是否进行调解的时候，王某提出调解是否会助长了用人单位拖欠员工工资的气焰，而公司老板李某则认为调解是对王某删除公司电子文档不法行为的放纵，会造成公司今后人事管理的混乱。根据证据看，公司拖欠王某工资的事实是成立的，关于经济补偿金和二倍工资的请求则难以获得支持；公司反诉王某删除其文档所造成的经济损失缺乏足够确凿的证据，难以获得支持。如果直接进行裁决，王某这部分获得支持的工资，很难从公司那里得到兑现，案件进入法院强制执行或者公司提起诉讼的可能性非常大，争议并没有因为仲裁裁决而终止，而可能会越演越烈。笔者与双方当事人都进行了多次较长时间，在获得双方的信任并相信双方都有适当让步进行调解的诚意的情况下主持了案件的调解。在这过程中，笔者有三点深刻的体会：

一是要有用劳动者的视角看待案件。仲裁，作为一种纠纷解决机制，其字面的含义就是站在中立的立场裁决纠纷，不偏不倚是仲裁员的基本要求。用劳动者的角度看待案件与中立的裁决者身份并不矛盾，理解劳动者的所思所想，更能够获得劳动者一方的信任，也为实现案件的调解，平息双方的争议提供了可能。王某在提出对公司的仲裁申请之后，过几天又提出对另外一家电商企业的仲裁申请，两个案件的立案时间相差无几，请求也大体相似，案件标的也都只有几千元，且工作时间都不长。这种情况，很容易让人对他的仲裁动机起疑心，怀疑是预谋的、专业化的恶意仲裁。笔者通过对案情的研究，并与王某进行了充分的沟通，否定了这种怀疑。王某对另外一家电商公司的仲裁申请，是在其准备本案相关法律知识而意识到自己的利益受到损害，可以得到法律的保护（该案也通过调解的方式撤诉）。王某与用人单位发生纠纷，有其自身处理职场人际关系的问题，但是看到他为准备案件所撰写的满满好几页纸的应诉材料，作为仲裁员，更是一名工会干部也能体味其中的无奈。

二是工会干部的身份可以获得用人单位的接受。中国工会作为是党委政府在社会管理方面的助手和延伸，是构建和谐劳动关系的主要力量。工会维护职工合法权益，也维护企业的发展的“双维护”工作基调得到了社会的广泛认识。目前，大部分的劳动仲裁案件，涉及的企业多是小微企业，由于企业的发展特点，其人力资源的管理较为简单落后，劳动纠纷易发多发。同时，内部的管理层级较少，企业主较多的参与到案件具体的协调处置中来。工会干部担任兼职仲裁员，以“双维护”的姿态参与到仲裁的调解和裁决中，其身份在与用人单位的沟通中也能够发挥正面的作用，提出的建议与调解方案也能获得用人单位的接受。

三是在案件调解时严守中立立场。调解是重要的纠纷解决机制，有利于减少对抗性，促进当事人双方的互谅互让，有利于在解决纠纷时维护双方当事人的长远利益和友好关系。劳动关系包含着很强的人身色彩，发生劳动纠纷不仅仅包含着物质的利益关系，常常裹挟着双方的情绪对抗。特别在一些案件中，劳资双方互有对错，案件事实难以真正查明，生硬的裁决会加剧双方的矛盾，难以定纷止争，将进一步占用了法律的制度资源。因此，调解程序是劳动仲裁必经的程序，如果在案件中合理运用调解技巧，能够在一定程度上修复双方的裂痕，有利于案件的解决。调解就是在法律、事实与证据之外，寻求双方利益的平衡点。对劳动者一方面来说，仲裁请求获得裁决的支持，如果用人单位不予履行，或者用尽各种诉讼拖延的策略，其合法权益仍有不能兑现之虞。通过调解可以较为直接的兑现根据调解协议（和解协议）可以获得的利益，避免旷日持久的讼累。用人单位与职工之间陷入劳资纠纷，对其日常的人员管理也会产生负面的影响。作为工会干部的兼职仲裁员，因职业上的认同感，一般对于职工一方有倾向性的感情。但是，要更加正视自己的中间立场，一方面以专业的劳动法律眼光为双方分析案件的是非得失，以提供专业性的调解建议为限，避免过分的介入双方的利益纠葛之中，具体的调解方案还是应该由当事人根据自身的情况提出和商谈。另一方面，调解的过程必然会或多或少的知悉双方一些博弈的筹码和底线，仲裁员应该信守中立和诚信的职业操守，不得向对方泄露。从调解技巧上说，调解的初期应该通过仲裁员与双方当事人背靠背的方式分别开展调解，这种相互的隔离，有利于弱化矛盾，把握各自的利益诉求的高线和底线。最终的调解方案应该通过双方面对面的直接沟通确定，以体现调解中当事人的自愿和主动原则。总之，调解时一门艺术，很多时候仲裁员在成功调解一个劳动争议案件所花费的精力和时间会多于直接开庭进行裁决。

□作者单位：汕头市总工会