【案件概况】

据某位网友在“工人在线”网络问政平台反映，其在一家餐饮企业上班，春节正月初一至初三，公司安排所有员工加班，并承诺会给每个加班的员工补假调休。节后，公司也根据承诺额外安排职工放了三天的补休假。由于工资发下来后，职工发现用人单位并没有给自己支付加班工资，于是找到人事主管问个究竟。主管解释道公司已经额外安排了三天的假作为补休，因此不再支付加班工资。为此，职工向广东省总工会工会律师咨询：企业以补休方式代替法定节假日的加班费是否合法？

【回复意见】

对于安排劳动者加班后的工资报酬问题，法律上已明确规定了三种情形：第一种，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；第二种，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬；第三种，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。对于第一种和第三种情形，即使用人单位安排了补休，也应当依法支付加班费。

结合本案的案情可知，本案属于第三种情形——法定节假日加班。在法定节假日加班的情况下，即使公司另行安排员工补休，仍应依法支付300%工资。

【风险提示】

问：不定时工作制的员工能否主张法定节假日的加班费？

答：不定时工作制是指因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，一般适宜于高管、外勤人员、推销人员、长途运输汽车司机等。在不定时工作制下，由于劳动者工作时间的性质特点，无法准确区分上下班时间，因此也很难确定加班时间，故无需支付加班工资。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行该条有关加班工资支付的规定。

此外，《广东省工资支付条例》第二十条也规定了用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，分别按150%、200%、300%的标准支付加班工资，但该条例第二十三条亦同时规定，经劳动保障部门批准实行不定时工作制的，不适用本条例第二十条的规定。

但是，不同的地区关于不定时工作制下的法定节假日是否支付加班工资的标准并不相同，例如上海、深圳。上海与深圳的地方规定与原劳动部和广东省的规定持完全相反的立场，认为法定节假日工作无论是哪种工时制度，都需要依法支付加班工资。因此，不定时工作制下法定节假日加班是否需要支付加班工资不能一概而论，建议按属地原则遵照当地规定执行。

□信访室