关于非全日制用工的常见法律问题

【案件概况】

据某位网友在“工人在线”网络问政平台反映，其是广州市某地方的一家餐厅的兼职洗碗工，签订了非全日制用工劳动合同，每天上班不超过4小时，每周休息两天。其目前仍在试用期内，试用期工资为每小时8元，转正为9元。今年4月份，因工作时因一时手滑，不小心摔破两只碗，餐厅老板便立即与其解除劳动关系。于是，特向广东省总工会咨询，该餐厅老板是否有权与其解除劳动关系，该如何维护自身的合法权益。

【回复意见】

根据法律相关规定，非全日制用工，是指以小时酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。本案中，该名员工每天工作不超过4小时，每周累计工作小时未超过24小时，且签订了非全日制用工劳动合同，所以可确定双方是非全日制用工关系。

鉴于该名员工与餐厅之间是非全日制用工关系，而《劳动合同法》就非全日制用工能否约定试用期已作出明确的规定，非全日制用工双方是不能约定试用期的，因此本案中餐厅与该名员工约定试用期违反劳动合同法的相关规定。既然非全日制用工不存在试用期，就无所谓试用期工资或者转正工资。

此外，根据相关规定，广州市最低月工资标准为1895元/月，小时最低工资标准为18.3元/小时，而本案中所约定的小时工资标准远远低于广州市非全日制用工的最低小时工资标准，因此，该名员工有权要求餐厅按照18.3元/小时补发工资差额。如餐馆拒不补发，则可向当地劳动行政部门进行投诉或申请劳动仲裁，从而维护自身的合法权益。

需要说明的是，针对非全日制用工关系的终止用工问题，《劳动合同法》已明确规定非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终止用工时，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。换言之，餐馆通知该名员工终止用工是符合法律规定的。

【风险提示】

问：每天工作时间超过4小时是否属于全日制用工？

答：通过检索大量案例发现，目前仲裁委和法院对于非全日制的工作时间把握得非常严格。一旦超过法律规定的非全日制用工的工作时间，仲裁委或法院将双方之间的劳动关系定性为全日制用工的可能性非常大。例如，某员工在公司担任小时工，主要从事午餐主食的制作，约定的工作时间为周一至周五的上午8:30至13:00，虽然每天仅超过法律规定的工作时间上限半个小时，并且每周累计工作时间未超过24小时，但法院认为：“根据原、被告劳动合同约定，被告日工作时间为四个半小时，超出了非全日制用工中的四小时规定，故原告主张被告为小时工的用工形式，依据不足，本院认定双方系全日制用工形式。”