近几年，我国工会组织提出了“组织起来，切实维权”、“职工有困难找工会”、“农民工有困难找工会”等口号，在具体实践中也将维护职工、农民的权益作为一项重点工作，可以说不管在宣传上还是在工作中，如何有效的维护劳动者合法权益已经成为各级工会组织的一项基本要求和重要命题。

1999年“依法治国”写入了《宪法》，将依法治国确定为治国的基本方略，意味着政府、组织以及个人都应该在法律的范围内活动。中华全国总工会也以依法维权作为工会维权观的指导思想之一。这就要求工会组织的维权工作必须以法律为准绳，在法律规定的范围开展工作。而具体到维权个案，只有对于法律条文有一个清晰且整体的认识和掌握，才能够真正了解工会拥有那些法定的权利，能够有效的为劳动者维权。简单来说，法律是关于权利与义务的学问，从法律的视角思考工会维权就是让工会组织、工会干部了解自己的权利有多少，义务有那些，这是维权的逻辑起点。

法律深刻的影响着社会实践，而社会实践又反过来推动法律的改造，这就是法律与社会实践的关系。改革开放三十年来，我国劳动关系领域内劳动者与用人单位之间关系发生了深刻的变化，劳资矛盾、收入分配、就业保障等问题已经进入了公共领域，成为公众日益关心和讨论的话题，这一变化必然影响着劳动法律理念的发展。这两年数量众多的劳动立法，说明了国家已经在着力构建一个新的劳动法律体系。所以，要从更高的层次把握工会维权的深刻命题就必须对劳动法律的变更与走向有一个清晰的认识。

法律有狭义与广义之分，狭义的法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权而颁布的规范性文件。广义的法律除了包括狭义的内容之外还包括了全国人大常委会对狭义法律做出的法律解释、行政法规、地方法规、治条例和单行条例、部门规章、地方规章以及司法解释。由于我国有关劳动方面、工会方面的规定比较零散，往往是狭义的法律之外的行政规章、地方法规等法律文件对于各种社会关系的调整更为直接与有效，所以本文所论述的法律是指广义的法律。

一、什么是工会维权

（一）维权是工会的基本职责

根据《工会法》的规定，工会的职能包括了维护、教育、建设、参与，这就是我们常说的工会的四项职能。工会维权其实就是指各级工会组织发挥维护职工合法权益的职能。《工会法》在2001年修改的时候，第六条加入了这样的文字：“维护职工合法权益是工会的基本职责”，不要小看这十几个字，这是具有划时代意义的，表明了我国以法律的形式明确了维权是工会职责之一，而且是具有统领作用的基本职能，要求各级工会组织要适应时代的变化，淡化了政治色彩，把工作重心转移到为职工维权上来，体现工会的作为劳动者利益代表的社会性质。

（二）工会维权的基本内容

工会维护职工的合法权益，首先一个问题就是要了解职工有那些合法权益。法律以劳动者的合法权益为概念来定义劳动者的权利，意味着劳动者合法权益既包括了劳动者从事劳动所能够享有的劳动经济权利之外，还包括劳动者作为一个自然人所应该享有的政治、文化权利以及民事权利，前者是由劳动法律来调整的，后者则由宪法、民法、婚姻法等法律来调整。当然，这两大类权利也存在着互相交叉的地方，区分的标准之一，就是要具体考察其是否因劳动而产生或者与劳动存在密切的联系。

本文主要对劳动者依据劳动法律规定而产生的劳动经济权利进行考察。笔者根据享受权利对象的不同进行划分，其中一类是由劳动者个体享有的权利，一类是需要由劳动者团体共同行使的权利。

《劳动法》第三条规定了劳动者享有这些权利：平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。这些权利属于劳动者的个体权利，也就是说这些权利一般由劳动者个体行使。

《劳动法》第七条规定了劳动者参加和组织工会的权利，第八条规定了职代会制度以及民主管理等权利，这些权利则是需要劳动者通过集体的方式行使的权利，一般情况下是通过工会为代表来行使的，所以，维护职工这部分权利，事实上也在维护工会自己的权利。

二、有关工会维权法律规定的特点

（一）涉及的法律众多

考察有关工会维权的法律规范，给人第一个印象是涉及的法律众多。单是计算全国人大及其常委会颁布的法律文件，至少有25部法律对工会维权进行了规定。其中既有对工会维权给予较多篇幅、较为细致规定的《劳动法》、《工会法》、《劳动合同法》，也有类似于《宪法》、《未成年人保护法》、《公司法》、《外资企业法》、《民办教育促进法》、《妇女权益保护法》等只是简单概括性表述的法律，虽然后者的内容比较宽泛，但是也体现了国家对工会维权职能的重视。

（二）赋予的权利广泛

涉及工会维权的法律众多只是在总体上的认识，如果具体到法律条文的规定上，我们可以看到另外一个特点就是法律授予工会维权手段的多样性。法律是调整各种社会关系权利义务的规范，所以权利是对法律的最直接的感知。在法律赋予工会维权这些权利中，可以划分为两大类，一类是侧重于事前协调以及事后救济的制度性安排，这方面体现为工会组织、工会干部在各种会议制度、机构设置的当然参与以及身份的法定性，内容主要有：政府、企业、工会的三方协商制度，劳资平等协商集体合同制度，职代会制度，厂务公开制度，工会劳动法律监督制度，工会组织参与劳动能力鉴定委员会、劳动仲裁委员会、社会保险监督委员会、住房公积金管理委员会，另外，破产法规定了工会代表参与破产企业的债权人会议，债权人委员会；还有企业劳动争议调解委员会主任由工会代表担任，工会主席、副主席担任国有、国有控股企业的职工董事、职工监事，工会主席担任集体协商职工一方首席代表，工会与政府的联席会议制度，对于劳动立法政府必须听取工会组织的意见，这些都是法律从制度层面上的赋予工会发挥维护职能所设置的机制。

另外一些法律则是主要规定了工会在事中参与、调处方面的权利，多适用于工会对个案中职工权益的维护，是工会组织、工会干部在具体的实践中可以采取的方法和途径，甚至是可以对照发生的情况一一对应，实施维权的措施，在工会维权中更具实践操作性，根据适用情形不同列举如下：

一是用人单位解雇劳动者，工会有知情权、意见表达权。《劳动法》规定，对于用人单位裁员，应当提前三十天向工会说明情况，听取工会意见；用人单位处分职工或者解除劳动合同，应当先将理由通知工会，工会认为不适当的有权要求单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

二是关于工作时间的内容。《劳动法》规定企业要延长工作时间，需要与工会协商。根据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》规定，打破常规工作时间实行综合计算工时工作制的，需要经工会同意。

三是有关工资支付的规定，工会组织有一定的决定权，如根据劳动部颁布的《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》，用人单位遇到不可抗力，或确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资。

四是关于签订劳动合同与集体合同的情形。《劳动合同法》规定，工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同。对于没有组建工会的企业订立集体合同的，上级工会应给予指导，对于企业违反集体合同的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

五是有关安全生产的规定。《劳动法》、《安全生产法》规定，工会发现企业违章指挥、强令工人冒险作业，或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害，有权提出解决的建议，企业应当及时研究答复；发现危及职工生命安全的情况时，工会有权向企业建议组织职工撤离危险现场，企业必须及时作出处理决定。发生安全事故，工会应该参与调查，并向有关部门提出处理意见。工会有权对新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件和安全卫生设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用进行监督。对工会提出的意见，企业或者主管部门应当认真处理，并将处理结果书面通知工会。

六是根据《工伤保险条例》规定，发生工伤事故、职业病，用人单位没有向有关部门申请认定的，在一年内工会可以直接向有关部门申请认定，也就是说工会有工伤事故的认定申请权。

七是关于住房公积金的规定，依据《住房公积金管理条例》的规定，对缴存住房公积金确有困难的单位，未经本单位职工代表大会或者工会讨论通过的，住房公积金管理委员会和住房公积金管理中心不得同意降低缴存比例或者缓缴。

八是关于制定企业劳动规章制度的，《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

九是根据《工会法》规定，工会发现用人单位违反法律、法规，损害职工权益，有权提出意见建议，要求用人单位改正，并向政府和有关部门反映，要求查处；用人单位不予接受而形成争议的，职工向劳动争议仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼，工会应当给予支持和帮助。

（三）法律规定操作性不强

虽然，法律多角度、多形式赋予了工会维权的权利，但是制约着工会维权工作重要的因素之一就是法律规定操作性不强。虽然有为数不少的法律和条文的支持，但工会维权手段致命的缺陷在于对违法的用人单位缺乏对等的制约机制，工会的维权一方面过多依赖于政府行政部门、司法部门的干预协调。另一方面，法律具体条文中涉及工会维权的途径多是“应当听取工会的意见”、“有权参与”、“有权要求”或“有权提请”之类的表述，从中不难看出，工会维权只有交涉权、建议权、调解权，决定权相对较少。同时，在现有的法律框架内，也无法利用工会的集体行动权形成制约机制，造成工会维权的弱势性。

（四）法律责任规定不健全

法律责任，就是权利的义务者如果违反法律应当承担的法定责任。根据工会法的规定，工会维权是基本职责，也就说明工会组织、工会干部必须维护劳动者的权利，在这个权利义务关系中，工会对于侵害劳动者一方来说是权利相对人，对于权益受侵害的劳动者来说就是义务相对人。但法律一方面对于权利义务关系没有一个十分清晰的界定，另一方面没有具体规定工会干部不维权或者不积极维权应该承担的法律责任和不利后果。造成了有些工会组织、工会干部维权力度不到位时缺乏有效的制裁，更多是诉诸于良知、道德的制约。

三、从《就业促进法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的出台，看劳动法律理念的变化

2007年被称为劳动立法年，全国人大常委会通过了《就业促进法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》，据悉，2008年还将出台相关的法律法规。由此可见，政府已经看到了劳动关系领域的新变化，通过加快劳动立法的步伐来调整政府、劳方、资方之间的关系，理顺劳动关系领域存在的问题。

《劳动法》、《工会法》等劳动法律都是上个世纪九十年代颁布的，这十多年来我国劳动关系领域已经发生了深刻的变化，越来越成为社会关注的热点。劳动关系领域的实践潜移默化的改变着立法机关的理念，而以新的思路和理念制定的法律法规，反过来也将深刻的改变劳动关系实践，我们也有必要根据法律的变化调整工会维权的思路，加强工会的维权工作。根据笔者的浅见，我国劳动立法主要有以下几个方面的变化：

（一）以构建和谐劳资关系的理念为指导，通过促进劳资谈判、博弈的方式实现劳资共商、劳资民主进而实现劳资和谐。劳资共商的主要意思是在涉及劳动者与用人单位之间重大利益的事项应该由双方共同协商决定，而不是由用人单位单方决定。这一理念的变化蕴涵对劳资关系认识的深刻演进，原有劳动法律因为受计划经济时代的影响，加之当时国有集体企业占国民经济的绝大部分，人们的观念中存在着将企业与政府等同看待的误区，因此法律更多是将用人单位与劳动者之间的关系定位为管理与被管理。但随着市场经济的建立，我国外资、私营企业在经济领域内的比重日益加大，私营企业、外资企业吸纳了更多的劳动力。从保护劳动者的目的出发，管理与被管理的劳资定位已经不能满足社会发展对公平正义的追求，劳动者与用人单位之间应体现为平等主体的法律关系，让劳动者分享更多的权利，实现劳资共商。《劳动合同法》第四条就体现了这一变化，其规定用人单位在制定、修改或者决定涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，应与工会或者职工代表平等协商确定。这正是体现了劳动规章制度不是由用人单位单方决定，必须与职工、工会共同制定。另外一个例子是关于正在制定中的《工资条例》，根据权威人士的透露，这部劳动法规将通过大力推进工资集体协商的方式实现企业收入分配领域的劳资共决，破解工资单纯由用人单位决定的弊病，从而提高劳动者的工资收入。《劳动争议调解仲裁法》对于劳动争议调解的重视也是体现了劳资的谈判和博弈的精神。

（二）通过提高用人单位违法成本来遏制侵害劳动者权益的行为。我们以往过多的依赖劳动行政部门对于违反劳动法律行为的制裁来维护劳动者的权益，但是现实的行政成本和行政效率，决定了这一途径不可能很好的维护职工权益。所以，通过提高违法成本来迫使用人单位不敢侵权，不失为一种保障劳动者权益的途径。例如，《劳动合同法》规定了用人单位逾期不与劳动者订立劳动合同的须承担双倍工资的赔偿，超过一年未签订的则视为订立无固定期限的劳动合同，体现了提高违法成本来遏制用人单位不与劳动者签订劳动合同的违法行为。

（三）用提升立法技术的手段保护劳动者。立法技术简单来说就是通过明确法律规定、细化条文内容等方式，科学的制定法律，使之更具实践的操作性，提高法律实施的效率。提高立法技术不是增加劳动者实质权利内容，而是给侵害劳动者权益的个人或单位制造更多的障碍来阻却违法行为的发生，或者是减少权利人寻求救济时的成本提高维权的效率。比如，《劳动合同法》对于试用期期限适用的细化，《劳动争议调解仲裁法》规定举证责任倒置以及实行部分劳动争议仲裁终裁，都是以提高立法技术的方式来提高劳动者、工会的维权的水平和效率。

（四）注重对劳动经济权利之外劳动者其他基本权利的保护，实现维权向劳动者个体的回归。历史上法律的发展经历了一个从身份到契约的腾飞，如今，法律则是试图通过对契约自由带来负面效应的矫正，实现公民实质上的个人平等、自由等普世权利。劳动者作为一名公民除了享有订立劳动合同，参加工作所能够享有的工资收入、休息休假等劳动权利，还享有人身自由、人格尊严等其他公民权利。而在劳动关系领域，这部分权利往往容易被忽视、受侵害，当这些权利被侵害时更是对公平正义底线的践踏。例如山西黑煤窑就是对基本人权的践踏。有关部门充分的注意到这一点，如《就业促进法》对于平等就业权的重视，维护了公民平等权利；此外，劳动部和卫生部发文，规定除了食品卫生方面的从业人员之外，用工体检不得体检乙肝病原，则保护了劳动者就业方面的隐私权和平等权。

四、积极的参与用人单位劳动规章制度的制定是新时期工会维权工作的一个重要切入点

法律的这些变化要求工会组织积极调整思路，以此作为进一步发挥工会作用的契机，在今后工作中更好的维护劳动者的合法权益。以下，笔者重点以劳资共商的精神来探讨《劳动合同法》有关制定企业劳动规章制度的规定。

《劳动合同法》第四条增加了劳动者、工会参与制定劳动规章制度的内容，体现了劳资共商的精神。众所周知，《劳动合同法》还致力于维护劳动关系的稳定，加大了无固定期限劳动合同的适用范围。过去，由于违法成本的低廉，一部分用人单位长期享受劳动关系短期化所带来的利益，新法颁布实施后，必然会千方百计规避无固定期限合同的订立。同时，法律规定如果劳动者严重违反劳动规章制度，用人单位可以解除劳动关系，并不用支付经济补偿金。所以用人单位也会注重对劳动规章制度的制定，通过掌握劳动规章制度的决定权，从严制定劳动规章制度，扩大自己“合法”解除劳动合同的权利。可以预见劳动规章制度的制定将成为劳资双方维权与侵权的一个焦点，也是工会扩大维权效用的一个重要契机。

（一）劳动规章制度的定义

劳动规章制度在实践中也称为员工手册、员工须知、厂规厂纪，是指用人单位与职工、工会共同制定的，单位内部劳动者与用人单位都应该遵守的，有关劳动报酬、工作时间、劳动安全卫生、劳动纪律等事项的行为规范和准则。

（二）法律有关劳动规章制度的内容

我国没有一部专门的法律，对劳动规章制度进行调整，有关的规定都分散在各部法律、规章以及有关的司法解释中，给实践上造成一定的混乱和争议。根据现有规定，主要从下面几个方面把握劳动规章制度：

1、劳动规章制度的制定。

《劳动法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”，《劳动合同法》第4条也有基本相同的规定。所以，根据我国的法律，企业的劳动规章制度的作成者是用人单位，就是说劳动规章制度是以用人单位的名义制定并发布。

2、劳动规章制度的制定程序。

有关劳动规章制度的制定程序现行的规定比较庞杂，综合法律法规、司法解释和部门规章的内容，我国企业的劳动规章制度的制定程序大体上是先由用人单位草拟内容，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，用人单位根据讨论形成的方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定，规章制度制定完成后应进行公示、或告知劳动者，并报送当地劳动行政部门备案。

3、劳动规章制度的内容。

综合《劳动合同法》第4条第2款和《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》第2条的规定，我国劳动规章制度的内容涉及广泛包括了劳动合同管理、劳动报酬、保险福利、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等方面。

4、规章制度的效力。

劳动规章制度的效力也称之为劳动规章制度的法律效力，是劳动法律法规赋予依法成立的企业劳动规章制度具有拘束用人单位和劳动者的强制力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”这一司法解释从一定程度上界定了劳动规章制度与劳动合同、集体合同之间的效力先后的问题。

5、法律责任。

根据《劳动法》、《劳动合同法》，用人单位制定的劳动规章制度违反法律法规的规定，应当承担以下的责任：由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任；劳动者可以单方解除劳动合同。

（三）工会的对策

1、要认识到劳动规章制度的内容包含广泛，不仅包括规定职工义务的劳动纪律，还包括体现职工权利的劳动报酬、保险福利、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职工培训等内容。

2、要把握好劳动规章制度有效的几个条件，根据最高人民法院的解释，一部劳动规章制度必须是内容合法、制定程序民主并进行公示或者告知劳动者的才能够成为审理劳动纠纷的依据，也就是说，必须同时具备这三个方面才能在法律意义上对劳动者产生效力。这三个条件的限定可以排除董事会会议纪要、总经理决定等内部文件对劳动者的效力。

3、积极参与到企业劳动规章制度的制定中去。只有参与才能将职工的声音，工会的意见体现到规章制度中，制定一部有利于职工的规章制度，更好的发挥工会维权的职能。要做好这一点，需要利用和发挥厂务公开制度、职工代表大会制度以及平等协商制度的作用。只有实现厂务公开，才能让职工和工会对企业的经营情况有一个大体的了解，才能为参与制定劳动规章制度提供资料。而根据《劳动合同法》，劳动规章制度须经过职代会讨论，形成初步方案和意见，再由用人单位与工会的平等协商决定，所以平等协商制度是必经程序。

4、将制定规章制度与订立集体合同联系起来。从现行的法律来看，集体合同与劳动规章制度的内容大体相同的，两者有合而为一的可能，将集体谈判获得的成果体现到企业劳动规章制度中，成为劳资双方共同遵守的准则，一方面有利于工会组织全面的参与企业的管理运作，另一方面也有利于用人单位的决议和规定获得大多数职工的拥护，并得到自觉遵守，在此基础上生长出积极的企业文化，使企业更有凝聚力，减少劳资对抗，实现劳资双赢。

□作者单位：汕头市总工会