用人单位不得解除或终止医疗期内劳动者的劳动关系
[案情介绍]
原告谭某全1996年8月与被告湛江某集团股份有限公司建立劳动关系，在被告属下某公司机械大队从事拖车司机工作，双方最后一期劳动合同2006年12月31日期满后，未再续订劳动合同，原告继续在被告处工作。2003年3月，原告以“腰肌劳损，不能胜任机械大队驾驶员工作”为由，申请调动工作，经被告同意调入属下综合管理中心待岗。原告在待岗期间，按要求报到考勤，每月领取基本生活费400元。2005年12月，管理中心推荐原告到后勤部服务中心车队司机岗位工作，原告不同意接受该岗位，继续待岗。
2007年4月28日至5月10日，原告因腰椎间盘突出症住院治疗，出院后向被告提出“不能正常工作，要求劳保”的请求，湛江市港湾医院鉴定意见为“腰椎间盘突出症，不宜从事正常工作，建议休息治疗”。管理原告的物业分公司签署意见：“根据医院鉴定意见，经研究同意休息治疗”。2007年8月29日被告劳动能力鉴定委员会作出“经研究，不符合条件，不同意停工治疗申请”的意见。在原告申请休息治疗期间，2007年6月11日被告安排原告回某公司机械大队从事拖车司机工作。2007年6月14日至8月8日期间，原告因腰椎间盘突出症不能驾驶拖车，多次花钱请本单位司机顶班。2007年9月18日，原告持湛江市港湾医院证明申请病假，机械大队领导在申请表“单位意见”栏上签写“同意，请公司审批”。2007年11月1日，某公司总经理办公会议以原告在6月14日至8月8日私自用钱雇司机顶班，9月份不完成正常生产作业量，9月18日请假不按规定办理的错误，于2007年11月1日发出《关于谭某全同志行政记大过处分的决定》。11月3日，某公司以“劳动合同到期终止”原因，提出终止原告劳动合同。同日，原告表示“本人认为不合理，不合法”的意见。11月30日，被告薪酬奖惩生活福利工作委员会在该表“职代会或工会意见”一栏表明“同意终止与原告的劳动关系，并给予原告经济补偿金”的意见。2007年12月12日，被告法定代表人签署“同意”，但未盖公章。12月26日上午，被告把《终止劳动合同审批表》送原告签收，原告以“单位意见”栏未加盖被告的公章为由拒绝签收。同日，原告向被告邮寄《要求签订无固定期限劳动合同申请书》，并表示其在医疗期内，被告不应解除其劳动合同。被告对原告的要求未予回复。2007年12月6日至2008年1月12日，原告因腰推间盘突出症再次住院治疗。被告支付原告工资至2007年12月。2008年1月8日，原告收到被告送达的《终止劳动合同审批表》，并同时领取了补偿金18368.35元（1669.85元×11个月）。原告于2008年2月29日向湛江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、撤销被告终止原告劳动合同决定；2、被告与原告补办续订无固定期限劳动合同手续；3、被告支付原告2008年1月至双方续订无固定期限劳动合同时止的工资（每月支付二倍）。仲裁委于2008年4月21日作出湛劳仲案字（2008）83号仲裁裁决书，驳回原告的全部仲裁请求。原告不服该裁决，诉至湛江市霞山区人民法院。
[审理结果]
湛江市霞山区人民法院经审理后认为，虽然原被告最后一期劳动合同于2006年12月31日期满后，双方未续订劳动合同，但原告继续在被告处工作，双方形成事实劳动关系，应受法律保护。关于原告请求撤销被告终止劳动合同决定的问题。原告在被告处实际工作年限在10年以上，可享受12个月医疗期，按18个月内累计病休时间计算。原告从2007年4月28日起第一次病休，其医疗期应在2007年4月28日至2008年10月28日之间确定，在此期间累计病休12个月为医疗期满。被告认为原告医疗期应从待岗开始计算的抗辩理由缺乏依据。被告主张是鉴于原告的恶劣表现而终止劳动合同关系的，但因被告该主张与《终止劳动合同审批表》显示的“劳动合同到期终止”原因不符，而且原告雇请司机顶班行为发生在其申请休息治疗期间，被告对原告申请休息治疗的合理要求不及时审批存在过错。同时，被告考勤表记录原告在6月14日至8月8日为出勤，因此，应视为被告同意原告请人顶班。另外，原告9月18日的请假并不违反被告《员工管理暂行办法》第二十三条的规定，故被告主张因原告恶劣表现而终止劳动合同关系的理由不成立。被告在原告医疗期内终止其劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定，应予撤销。
关于补办续订无固定期限劳动合同手续问题。由于原告医疗期延续至2008年，《劳动合同法》于2008年1月1日起实施，根据“新法律优于旧法律”的原则，原告请求续订无固定期限劳动合同的问题应适用《劳动合同法》的相关规定，根据《劳动合同法》第十四条第二款的规定，原告提出续订无固定期限劳动合同，被告就应与其办理续订无固定期限合同手续。
关于支付2008年1月至双方续订无固定期限劳动合同时止的工资问题。根据《广东省工资支付条例》第二十九条规定，终止劳动合同的决定被法院撤销后，被告应当支付原告在被违法终止劳动合同期间的工资，工资标准为原告本人前十二个月的平均正常工作时间工资。原告主张适用《劳动合同法》第八十二条规定，要求被告每月支付二倍工资的理由不充分，不予采纳。
关于本案时效问题。因原告在2008年1月8日才收到被告送达的《终止劳动合同审批表》，故本案时效应从该日开始计算，原告2008年2月29日申请劳动仲裁，未超过60日仲裁时效。依据《中华人民共和国劳动法》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、《广东省工资支付条例》第二十九条、第四十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条之规定，判决：一、撤销被告对原告作出的终止劳动合同决定。二、被告应在本判决生效后十日内与原告补办续订无固定期限劳动合同手续；三、被告应在本判决生效后十日内按每月1669.85元的工资标准支付原告自2008年1月起至双方补办续订无固定期限劳动合同之日止的工资（应抵减被告已付原告补偿金18368.35元）。四、驳回原告的其他诉讼请求。
湛江市霞山区人民法院作出判决后，双方均服从判决，不提起上诉。日前，被告已与原告续订无固定期限劳动合同，并支付2008年1月至10月的工资给原告。
[案例评析]
本案是一宗较为典型的劳动争议纠纷案件，处理好本案，关键在于把握好以下几个问题。
一、正确理解医疗期问题。
1、什么是医疗期？原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”。医疗期需符合两个要素，一是职工必须是患病或非因工负伤，二是停止工作治病休息期间。本案原告待岗期间需报到考勤，不符合停止工作治病休息要素，故不能视为医疗期计算。
2、医疗期时限的规定如何？主要根据职工实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期，具体为：（一）实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月；（二）实际工作年限10年以上，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算；6个月的按12个月内累计病休时间计算；9个月的按15个月内累计病休时间计算；12个月的按18个月内累计病休时间计算；18个月的按24个月内累计病休时间计算；24个月的按30个月内累计病休时间计算。
3、医疗期应如何计算？原劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发[1995]236号）规定：“医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其他依此类推。”本案仲裁机构因对医疗期计算方法理解不当，故认定原告的医疗期从2007年12月6日开始计算，加上错误认定原被告劳动关系于2007年11月3日终止，从而导致裁决不当。
二、正确理解法律的一般规定与特别规定问题。
1、《劳动法》第二十三规定是对劳动合同终止一般情形的规定，《劳动法》第二十九条规定是对特殊情形的规定。劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十九明确：“本条第（一）项、第（二）项、第（三）项之所以以法律的形式规定不得解除劳动关系，是为了保证劳动者在特殊情况下的权益不受侵害。在第（二）项、第（三）项规定的情形下劳动合同到期的，应延续劳动合同到医疗期满或女职工‘三期’届满为止”。本案原告的劳动合同虽然于2006年12月31日期满，但因双方此后存在事实劳动关系，且原告处于医疗期内，因此不能适用《劳动法》第二十三条规定终止劳动合同，而应适用第二十九条规定，延续劳动合同到医疗期满为止。
2、《劳动法》第二十九条规定不能对抗第二十五条规定。根据劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第30条、第34条规定，只要劳动者存在《劳动法》第二十五条规定的情形之一，即使同时存在第二十九条规定的情形之一，用人单位也可以解除或终止劳动合同。本案被告虽然以这一理由抗辩，但因其未能举证证明原告存在第二十五条规定的情形，所以得不到法院的支持。
三、新法与旧法的效力问题。
关于劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，劳动者提出续订或者订立无固定期限劳动合同应否支持问题。《劳动法》第二十条第二款规定与《劳动合同法》第十四条第二款规定是有区别的，前者以“当事人双方同意续延”为根本条件，如果已有劳动合同到期，只有一方同意续延，另一方不同意续延的，即不能支持。而后者即以劳动者的意愿为条件，已有劳动合同到期，只要劳动者愿意续延，提出订立无固定期限劳动合同，用人单位就应订立无固定期限劳动合同。因此，适用《劳动法》第二十条第二款规定还是适用《劳动合同法》第十四条第二款规定，会导致判决结果的不同。虽然本案被告主张不同意续延劳动合同，但根据“新法律优于旧法律”原则，法院适用《劳动合同法》的规定，支持原告诉讼请求是正确的。
湛江市职工维权律师志愿团
广东粤海律师事务所
律师：龙惠娟