自愿放弃社保了，还能要求公司支付经济补偿吗？

□ 胡芳军

全国维护职工权益杰出律师

广东工会法律服务团成员

广东晟晨律所合伙人、副主任

近年，劳动者与用人单位签订劳动合同时约定自愿放弃缴纳社保并将本应由公司缴纳的社保费用纳入其薪酬发放范围内的现象越来越普遍。但是劳动者自愿放弃社保，在解除劳动关系时又能否以此为由要求单位支付经济补偿金？对此问题，司法实践中主要有两种观点。

观点1：“自愿声明书”因违法而无效，法院应支持劳动者要求经济补偿

第一种观点认为，参加社会保险，缴纳社会保险费不仅是用人单位的法定义务，也是劳动者的法定义务。双方均没有选择不缴纳社会保险的权利。故劳动者出具的自愿放弃缴纳社会保险声明书由于违反了法律的强制性规定，因而是无效的。若劳动者以用人单位未缴纳社保费用为由要求其支付经济补偿金，可以得到法院的支持。

观点2：用人单位那是尊重个人意愿，并无过错

第二种观点认为，劳动者自愿放弃社保声明书是该劳动者的真实意思表示。劳动者作为有完全民事行为能力人，选择要求单位将社保费用以实收工资形式发放是其自身权衡利弊之后作出的决定。既然劳动者自愿放弃权利在先，用人单位尊重其个人意愿，未为其缴纳保险费且将社保费用以工资形式发放，并无过错。若此后劳动者以此为由主张用人单位支付经济补偿金，不应当得到法院的支持。

本文主张：观点2被采纳的可能性更高

笔者认为上述第二种观点被采纳的可能性更高，理由如下——

1、经济补偿金的支付应当以用人单位存在过错为前提

《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。由前述法律规定可推知，虽然依法缴纳社会保险系用人单位和劳动者的法定义务，双方不得以约定的方式排除任一方应负担的法定义务，不论劳动者是否出于自愿放弃社保，均应补缴；但经济补偿金的支付应当以用人单位存在过错为前提，若因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，再或者未参加某项社会保险险种，劳动者以此为由请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，按理应不予支持。

2、既要求将社保计入工资发放，又要求用人单位补缴社保并支付经济补偿金，是“便宜两边占”

另外，诚实信用原则作为民法的基本原则之一，一直被称为是民法中的“帝王条款”，而在法律实务中也常有适用。以本文讨论的焦点为例，无论是用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务均不能违背诚实信用原则。劳动者作为完全民事行为能力人，其自身权衡利弊后自愿作出以实发薪酬的形式补发社保费用的选择是其真实意思表示。如用人单位按劳动者自愿声明所述，将其应缴纳的社保费用作为工资发放给劳动者，劳动者一直也未对此提出异议。这种情况下，劳动者再以用人单位未为其缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张公司支付经济补偿金，可能会被认定为违背诚实信用原则的行为，我国劳动合同法关于社保缴纳问题相关规定的立法目的是为了惩戒用人单位在用工过程中因用人单位的原因没有为劳动者缴纳社会保险费的行为，即未依法缴纳社会保险费归责于用人单位的情形下，劳动者提出解除劳动合同的才应该支付经济补偿金，也就是说用人单位存在有悖诚信的情况，拒绝为劳动者缴纳社会保险的，才属于法律规制的对象。但劳动者既要求将社会保险费用计入工资发放又主张用人单位补缴保险费并支付经济补偿金的，裁判者为防止此类道德风险泛滥，很大程度不会支持劳动者以此为由要求用人单位支付经济补偿金的主张。

3、自愿放弃社保后，又在合理期限内反悔，应予支持

虽然目前法院对用人单位应劳动者要求而未缴纳社保的行为是否需要向该劳动者支付经济补偿金的认定不统一，但笔者认为，如果劳动者签署自愿放弃缴纳社保声明之后反悔了，再提出用人单位在一定的合理期限内予以补缴的要求，若用人单位拒绝补缴或在合理期限内仍未按时补缴的，劳动者以此为由主张被迫解除劳动合同并要求用人单位支付相应的经济补偿金则属合法合理，应当可以得到支持。