员工不胜任工作培训期间，可以只发基本工资或最低工资吗？

【案件概况】

网友邓先生向“工人在线”网络问政平台反映：他是一家公司的销售经理。2018年11月，他在公司的季度考核中因销售业绩不达标，而被认定“不能胜任工作”。根据公司的规章制度，如果被认定“不能胜任工作”，那么应当接受一个月的培训。培训期间，用人单位只需要按照当地最低工资标准发放生活费。邓先生认为公司的规章制度和做法都不合理，侵犯了他的合法权利，特向省总工会工会律师咨询：职工不胜任工作接受培训期间，用人单位可以只发基本工资或最低工资吗？

【回复意见】

根据《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以依法解除劳动合同。因此，当劳动者出现不能胜任工作的情形时，用人单位有两项措施可选择，一是对劳动者进行培训，二是调整劳动者的工作岗位。但是，培训期间的工资按照什么标准进行发放，是一个有争议的问题。

一方面，如果用人单位按正常工作时间发放工资，用人单位经常感觉“不值”，因为劳动者并没有为用人单位提供劳动、没有为企业创造价值；另一方面，劳动者则认为，其根据用人单位的安排进行培训，目的也是为了提高职业技能，因此，用人单位应当按正常工作时间支付工资。目前，法律对此并未进行明确的规定。

根据相关规定，正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内，提供了劳动合同约定从事的劳动，根据劳动合同约定应当获得的劳动报酬。因此，用人单位是否应当根据正常工作时间向劳动者支付工资，关键在于确定劳动者接受培训期间是否视为提供了正常的劳动。

有观点认为，劳动者接受培训的原因是自身能力不能胜任工作，这在本质上属于劳动者的个人原因，而且在接受培训期间劳动者客观上也的确没有提供劳动，所谓的“视为提供正常劳动”只在“产假期限”“工伤医疗期”“参加特定社会活动”等法律明确规定的情形下才能适用，而接受单位的培训显然不属于法定的范围，因此应当允许用人单位只发放基本工资。

也有观点认为，劳动者不能胜任工作并非因为存在主观过错，而是因为客观能力达不到岗位的要求，而客观能力和很多因素有关，不能简单地归责于劳动者本人。此外，培训是用人单位安排的，劳动者在培训期间客观上没有提供劳动不是因为自己偷懒，而是因为用人单位不让自己提供劳动。因此，在这是用人单位的安排，且劳动者没有主观过错的情况下，应当视为劳动者提供了正常劳动，用人单位应当发放正常工作时间工资。

从劳动法侧重保护劳动者的角度出发，我们倾向认为，第二种观点可能更加合理。因为劳动者接受培训期间无法正常提供劳动，并非劳动者本人所能决定，而是用人单位安排的，如果据此只发放基本工资实际上相当于降低了劳动者的工资。

【风险提示】

问：用人单位基于职工“不能胜任工作”而调整工作岗位的，可以按照新工作岗位的标准发放工资吗？

答：根据《劳动合同法》第四十条的规定，职工不能胜任工作的，用人单位有权调岗或者培训，而根据“岗变薪变”的原则，一般调岗可以适当调薪。所谓的“适当调薪”，应当具有合理性。一般来说岗位调整后的薪酬应当按照新工作岗位的标准发放。如果以高于新工作岗位的标准发放，那么对其他处于相同或同类岗位的职工是不公平的；如果以低于新工作岗位的标准发放，那么对被调岗的员工来说也是不公平的。