职工不能胜任工作，能否连续调整工作岗位？

【案件概况】

网友陈女士向“工人在线”网络问政平台反映，其于2016年1月入职某眼镜销售企业，双方签订了书面《劳动合同》，约定：劳动合同期限自2016年6月1日起至2021年5月31日止。但在2018年4月起，陈女士每个月都收到公司发出的《不能胜任工作暨岗位调整通知书》。在通知书中，公司认为陈女士不能胜任现岗位工作，要对她进行调岗。对公司头两次调岗的要求，陈女士因自觉工作表现确实不理想，所以选择了接受。可是后来公司再三地调整她的岗位，她终于觉得公司的做法不合理，特向工会律师咨询：职工不能胜任工作，能否被连续调整工作岗位？

【回复意见】

《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，用人单位有权进行培训或调整岗位。但是，调岗后仍不能胜任工作的话，用人单位可以连续调岗吗？对于该问题，目前理论界和实务界均存在争议。

有观点认为，用人单位可以连续调岗，原因在于：1、《劳动合同法》第四十条规定“可以解除劳动合同”并非必须解除劳动合同，“调整工作岗位”也没有明确规定只能调整一次，因此法律并没有禁止用人单位连续调岗。２、从实践经验来看，用人单位在调岗时固然会综合考虑劳动者的能力、经验等因素，但也无法保证劳动者必然能够胜任调岗后的工作；如果劳动者经过调岗后仍不能胜任工作，在劳动者本人也同意继续工作的情况下，为什么不允许用人单位再次调岗呢？３、与调岗相比，解除劳动合同对劳动者的利益损害显然更大，在劳动者经过调岗后仍不能胜任工作的情况下，用人单位甚至有权解除劳动合同，举重以明轻，连续调岗更加不在话下。

也有观点认为，用人单位不能连续调岗，原因在于：1、《劳动合同法》第四十条规定“可以解除劳动合同”指的是可以解除也可以不解除，但无法得出可以单方变更的意思，而“经过培训或者调整工作岗位”的正常理解应当是经过一次培训或者一次调岗；此外，法律对于调岗后仍不能胜任工作的法律后果规定得非常明确，那就是用人单位有权解除劳动合同，而非连续调岗。２、用人单位因劳动者不能胜任工作而单方调岗，遵循合理性原则是应有之意，也是用人单位通过规范管理完全可以实现的目的；如果因为用人单位第一次调岗不合理，就允许用人单位连续调岗，等于是拿劳动者的合法权益为用人单位的过错“买单”，这是非常不合理的；此外，如果劳动者同意继续工作的话，双方完全可以协商一致变更工作岗位，而无需通过单方调岗的方式。3、从保护劳动者合法权益的角度而言，允许连续调岗未必比直接解除劳动合同对劳动者更有利，因为连续调岗后，劳动者的岗位职级和薪酬待遇等有可能越来越低，最后可能造成逼迫劳动者辞职，而辞职是没有经济补偿的；反之，如果用人单位直接解除劳动合同，劳动者还可以拿到经济补偿，并且及时寻找更加适合自己的工作。

我们倾向认为，上述第二种观点更加符合立法本意，有利于劳动者合法权利的保障，也更加合理。

【风险提示】

问：职工经过调岗后当时能够胜任工作，过了一段时间之后又不能胜任工作，此时用人单位能否再次调岗？

答：我们倾向认为是可以的。原因在于，用人单位在不断发展，劳动者也应当与时俱进，现在能够胜任不代表将来也能够胜任。如果劳动者由于“不思进取”导致将来不能胜任工作，此时用人单位再次调岗应属于合法行使用工自主权，而非通过恶意调岗迫使劳动者辞职，因此这种调岗不应当被禁止。当然，这中间的期限应该间隔多长，可能要结合用人单位的绩效考核周期以及不同岗位的职责等因素来综合确定，其中也不应损害劳动者的合法权益。