能不能胜任工作，都是公司领导说了算？

【案件概况】

一位网友向“工人在线”平台反映，他所在公司的股权被另外一家公司收购了，公司的实际管理人也发生了变化。他与公司实际管理人的理念产生冲突，双方往往引发矛盾。最终，公司实际管理人以该网友不能胜任工作为由，调整了他的工作岗位。可是在工作岗位调整后，公司仍认为他不能胜任工作，并最终解除了和他的劳动合同。他很疑惑，难道公司实际管理人认为他不能胜任工作，他就一定是“不能胜任工作”吗？

【回复意见】

根据《劳动合同法》，职工不胜任工作的，单位有权单方调岗。那么，何谓“不能胜任工作”？

原劳动部办公厅《关于（劳动法）若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第二十六条第三项规定，“不能胜任工作”是指不能按照要求完成劳动合同约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量。

在司法实践中，“不能胜任工作”的认定要求单位需要明确劳动者的工作任务和工作量，且告知劳动者。同时，用人单位应制定公正、客观的考核机制，并予以公示。最后，用人单位才能以之前已经明确的岗位要求和工作任务对劳动者进行考核，考核不及格后，才能认定为“不能胜任工作”。

本案中，公司既未明确该名员工的工作任务或工作量，也未对其进行工作考核，就单方面认定其为“不能胜任工作”，进而单方调岗，显然不合法不合理；后续更是以此为由解除劳动合同，更加不合法不合理。

【风险提示】

问：“末位淘汰”等同于6不能胜任工作”吗？

答：“末位淘汰”不等同于“不能胜任工作”。最高人民法院审判委员会2013年1 1月8日发布的指导案例18号——中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案明确指出，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

   此外，《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》明确规定：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”